罗某是某市财政局副局长，为了帮助其儿子开办饭店的生意，罗某挪用财政局公款2万元作为饭店的启动资金，2个月后饭店营利，罗某收回2万元启动资金并归还财政局。紧接着，罗某又挪用了一笔优抚款项6千元，用做个人使用。对于罗某的行为，下列说法正确的是：()A:罗某挪用款项的行为均不构成犯罪 B:罗某挪用优抚款物的行为，构成挪用特定款物罪 C:罗某挪用2万元作为饭店启动资金的行为，构成挪用公款罪 D:罗某构成挪用特定款物罪，但不构成挪用公款罪

【考点】挪用公款罪与贪污罪。详解：挪用公款罪与贪污罪区分的关键在于行为人有没有非法占有的目的。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条曾将“挪用公款数额较大不退还”的行为界定为贪污罪。但1997年《刑法》第384条第1款将“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的一个法定量刑情节，规定这种情形下，对挪用公款的行为人处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。依照1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的，不包括主观上不想归还。B选项的“不退还”是由于客观原因，C选项的“不退还”则是由于主观原因，因此B和C都错误。该解释第6条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。A选项就属于这种情形。因此BCD都错误，A正确。D选项的说法过于绝对，客观行为可以作为推定行为人主观心态的依据，但不能说只要有平账行为其主观上就一定有非法占有的目的。


【考点】挪用公款罪。详解：B选项，挪用公款给他人使用的，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。乙并没有与甲共谋，也没有指使或者参与策划，不构成共犯，故B选项错误，不入选。D选项，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故D选项，应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，D选项说法错误，不应入选。


【考点】挪用公款罪数额的认定。详解：根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。所以李某共挪用公款8万元。故B项正确。根据《刑法》第386条的规定，个人受贿数额在5000元以上的，构成受贿罪，李某收受他人2万元，构成受贿罪，故C项正确。

【参考答案】

1.罗某构成绑架罪（既遂）。应当减轻处罚，因为其符合我国《刑法》规定的特别减轻处罚制度。

2.罗某与赖某构成强奸罪。因为二人将蒙某当作工具强迫其与许某进行性行为，属于间接正犯，应当认定为强奸罪。

3.不构成。因为此时蒙某与许某进行性行为是为了保护更大的利益，属于紧急避险，不构成犯罪。

4.强制猥亵妇女罪和强奸罪的吸收犯，应当从一重罪处罚。

5.应该构成抢劫罪。因为二人采取暴力和蒙某不能反抗的手段当场劫取财物，符合抢劫罪的构成要件。

6.敲诈勒索罪。因为罗某未真正控制蒙某，实际上是使他人感到惧怕而被迫交付财物，应构成敲诈勒索罪。

【法理分析】

1.绑架罪的既遂认定。对于绑架犯罪既遂的标准，目前理论界主要有三种观点：其一，目的既遂说，认为绑架罪的法定构成包括绑架的手段行为和勒索财物或其他目的行为两方面。根据《刑法》第24条第1款的规定，只要在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止危害结果发生，即成立犯罪中止，那么，在绑架目的行为尚未实现，结果尚未发生之前，都应当给予行为可以自动有效地防止危害结果发生的机会。其二，符合行为说，认为根据主客观相统一的原理，勒索财物或提出非法要求的主观目的决定了与之相对应的客观目的的行为的存在，需实施了绑架和勒索财物或其他目的的行为，才能构成既遂。其三，单一行为说，认为只要行为人以勒索财物或其他非法目的，实施了绑架并控制他人的行为，即属犯罪既遂。我们同意第三种观点，这同时也是实务和考试中占主流的观点。就本案而言，行为人以勒索财物为目的，实际控制了被害人，已然完成了《刑法》所规定的绑架罪全部主客观构成要件，对被害人的人身权利构成了实质性侵害，而且实施了向被害人家属的勒索行为，足以认定为构成绑架罪既遂。之后，其不再继续勒索财物，且将人质安全送回，均为犯罪既遂后的补救措施，系自动放弃继续犯罪，但不能认定为犯罪中止。其送回人质的行为，应当构成《刑法》第63条第2款规定的，犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚，也即我国《刑法》规定的特别减轻处罚制度。

2.关于间接正犯。在中国刑法理论中，间接正犯是一个外来语，目前，对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。间接正犯存在各种形式，正确地理解间接正犯的形式，对于间接正犯的认定具有重要意义。根据利用他人犯罪的情形不同，间接正犯有下列表现形式：(1)利用无责任能力或未达刑事责任年龄的人实行犯罪。在我国以往的刑事司法实践中，对此种情况通常以间接正犯处理，使幕后者承担与直接实施犯罪相同的罪责。(2)利用不知情者实行犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（1991年10月17日）中规定“雇佣他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任”，即为适例。(3)利用有责任能力的人的故意行为实行犯罪，即利用有故意的人的行为作为工具实行犯罪。这类间接正犯有两种情况：第一，利用目的犯中缺乏必要目的的人犯罪；第二，利用身份犯中缺乏必要的身份的人犯罪。我国司法实务不认可该种情况为间接正犯，在行为人具备其他构成要件的情况下，认定幕后操纵者与行为人构成共犯。如最高人民法院不久前公布的司法解释，即明确规定不具备国家工作人员身份者同国家工作人员共同实施贪污行为，以贪污罪共犯论处。(4)利用他人的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等行为实施犯罪。在此种情况下，犯罪工具虽然客观上和主观上都是合法的，但整个事件的性质并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为的不法性，虽然犯罪工具是依据现行法律规定行为的，但此等行为正是恶意的幕后操纵者所期望的。在紧急避险情况下，谁蓄意地致使他人处于需避险的紧急情况，该他人必须实施幕后操纵者意欲的犯罪行为才能从此等紧急情况下脱身，造成危害结果的，幕后操纵者为间接正犯。本案中，罗某和赖某虽然没有亲自实施强奸妇女的行为，但其实际上是将没有犯罪意图的蒙某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，应当构成间接实行犯，按实行正犯来处理。

3.紧急避险，又称紧急避难，是在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。在我国刑法理论中，紧急避险被规定为是一种排除犯罪性的行为。我国《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一个较小合法利益的行为。紧急避险不负刑事责任。根据我国《刑法》的规定，成立紧急避险应该具备以下条件：(1)客观条件：①必须有威胁合法利益的危险发生，②必须是危险正在发生，③避险的行为只能在不得已的情况下实施；(2)对象条件：避险的对象应是无辜的第三者，对实施危害的行为本人的损害，可以成立正当防卫，但不是紧急避险；(3)主观条件：必须是为了使合法权益免受正在发生的危险；(4)主体条件：必须不是职务上、业务上负有特定责任的人；(5)限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。以上五个方面的条件是紧急避险成立的必备条件，只有同时具备以上条件.行为人的避险行为才不构成犯罪，才可以不负刑事责任。

其中，理解危险的来源是掌握紧急避险的关键。在我国刑法中，按照各种危险来源的不同，可以将其分为以下几种：(1)来自大自然自发力量的危险；(2)来自人的危害社会行为的危险；(3)来自人的生理、病理原因所引起的危险；(4)来自动物袭击的危险。只要存在上述原因引起的危险，行为人即可实施紧急避险。

在认定紧急避险的构成时，还应当分清楚紧急避险行为与共同犯罪中胁从犯因胁迫而实施的行为的区别。本案中，蒙某被他人持刀相威胁，要求其和许某性交，否则他和许某的生命都将遭受危险。蒙某在二人生命受到紧迫威胁的情形下，在没有其他办法避险的情况下不得已侵犯了许某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险，不构成犯罪。

4.吸收犯。所谓吸收犯，是指行为人在无连续意图支配下所实施的数个同质犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处。对吸收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说，吸收犯的行为类型包括重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，事后不可罚的行为不宜按吸收犯论处。

5.抢劫罪。抢劫罪是指当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。其手段必须达到足以压制对方反抗程度。(1)暴力方法：对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，包括殴打、捆绑、伤害、禁闭等，还包括杀害被害人的情形（彻底压制对方反抗）。但是，必须针对人实施，并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。暴力的对方必须是财物的直接持有者、保管者、有权处分财物的人以及其他妨碍或者行为人自认为会妨碍自己劫取财物的人。(2)胁迫方法：以当场立即使用暴力相威胁（足以抑制对方反抗的程度）。以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉、毁坏财物等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪，可以成立敲诈勒索罪。(3)其他方法：暴力、胁迫之外的其他足以压制对方反抗的行为。例如，采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。没有实施足以压制对方反抗的行为，绝对不成立抢劫罪。单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。

6.敲诈勒索罪的认定。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为。《刑法》第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大的或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑。”关于敲诈勒索罪，主要应当区分其与绑架罪和抢劫罪的区别。本案中，罗、赖二人将蒙某逼到存款机提取财物的行为，表面上看具有敲诈勒索罪威胁要挟的特征，但其实际上是直接面对蒙某实施威胁并且有当场使用暴力的可能，从威胁方式和劫取财物当场性看都应符合抢劫罪的构成要件。

《刑法》第三十六条第一款规定，由于犯罪行为而使被害人受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。A项说法错误。交通事故私了，只涉及民事赔偿问题，不影响交警依法对违法行为进行处理。张某醉酒驾驶致人重伤，已涉嫌交通肇事刑事犯罪，应当追究其刑事责任。B项说法正确、C项说法错误。《行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉论：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业，没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的……D项说法正确。因此选择BD项。

罗某对该批手机具有保险利益，保险公司应当承担赔偿责任。选项BC错误。

挪用特定款物罪的目的是为了单位另行使用，而不是归个人使用，A选项错误。挪用公款数额较大从事营利活动即使在3个月内归还也构成犯罪，因此归还的30万，仍然计算在挪用公款的数额内，B选项错误。何某使用虚假发票平账的70万构成贪污罪，已经归还的30万构成挪用公款罪，应当数罪并罚，C选项错误。

1．构成绑架罪既遂。

2．构成强奸罪。因为二人将蒙某当作工具强迫其与许某进行性行为，属于间接正犯，应当认定为强奸罪。

3．不构成。因为此时蒙某与许某进行性行为是为了保护更大的利益，属于紧急避险，不构成犯罪。

4．强制猥亵妇女罪和强奸罪的吸收犯，属于处断的一罪，应当从一重罪处罚。

5．应该构成抢劫罪。因为二人采取暴力和蒙某不能反抗的手段当场劫取财物，符合抢劫罪的构成要件。

6．敲诈勒索罪。因为罗某未真正控制蒙甲，实际上是使他人感到惧怕而被迫交付财物，应构成敲诈勒索罪。

本题中首先要注意间接正犯的问题这一点很容易被忽略。本案中罗某和赖某把无犯罪意图的蒙某作为犯罪工具来实施强奸行为，构成强奸罪的间接实行犯。蒙某的行为定性，本案中应当注意区分紧急避险与共同犯罪中的胁从行为。

其次要注意的是蒙某实施的强奸行为属于紧急避险行为，是为了保护自己和许某的生命而牺牲较小利益的行为。